重庆高院关于建设工程项目施工合同纠纷的21个解答

  为统一裁判尺度，指导全市法院正确审理建设工程项目施工合同 纠纷案件，根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》等法律、行政法规及司法解释规定，结合我市审判实践，制定本解答意见。

  答：建设工程指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类 建（构）筑物和工程设施。按自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类，按使用功能可分为房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政设施建设工程等，各行业建设工程可按自然属性进行分类和组合。

  每一大类工程依次可分为工程类别、单项工程、单位工程、 分部工程、分项工程。单项工程是具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成。单位工程是具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。分部工程是按工程的部位、结构及形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。分项工程 是根据工种、构件类别、设备类别、使用材料不同划分的工程建设项目，是分部工程的组成部分。

  判断当事人签订的合同是否属于建设工程项目施工合同，能够准确的通过《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）进行确定。

  答：建设工程系当事人通过合资、合作方式联合开发的，与承包人签订建设工程项目施工合同的当事人为发包人，未在建设工程 施工合同中显名的当事人不应认定为发包人。承包人向未显名的当事人主张合同权利的，人民法院不予支持，但法律另有规定的 除外。

  答：审查建设工程是否属于必须招标的工程项目范围，应当根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号）等相关规定确定。

  答：内部承包合同是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工经营管理，并就利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程项目施工、相关经营管理权以及利润分配达成的约定。对企业职工与建筑施工企业之间是否存在劳动关系，人民法院可以根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）等规定进行审查。对双方的约定是否符合内部承包合同的特征，根据前述内容进行审查。

  当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定主张内部承包合同无效的，人民法院不予支持。

  答：装饰装修工程可以分为工业装饰装修工程和家庭居室装饰装修工程。工业装饰装修工程的承包人应当具备相应的施工资质，不具备相应的施工资质或者超越资质等级所签订的工业装饰 装修合同应当认定为无效。家庭居室装饰装修工程的承包人不具备相应的施工资质的，不影响装饰装修合同的效力。

  6.实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订建设工程施工合同的，如何处理？

  答：实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订建设工 程施工合同的，实际施工人与建筑施工企业签订的挂靠合同、建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同均应认定为无效, 各方当事人应该依据“合同相对性原则”向合同相对方主张权利， 但法律、行政法规、司法解释另有规定的除外。

  实际施工人借用建筑施工公司资质与发包人签订的建设工程施工合同被认定为无效，发包人请求借用资质的实际施工人、 出借资质的建筑施工公司对因出借资质造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。但发包人在签订合同时明知实际施工人借用资质的，应当由其对因合同无效造成的损失承担相应的责任；发包人在合同签订后得知实际施工人借用资质的，应当采取 合理措施避免损失扩大，否则由其就扩大的损失承担相应的责任。

  7.未在承包合同上显名的实际施工人的合伙人、实际出资人等，能否请求结算工程价款？

  答：未在承包合同上显名的实际施工人的合伙人、实际出资人等请求结算工程价款的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人与其合伙人、实际出资人等之间的关系属于内部关系，各自的权利义务按照合伙协议等约定确定。

  8.建设工程项目施工合同无效，且建设工程尚未进行竣工验收的，承包人能否请求参照合同约定支付工程价款？

  答：建设工程施工合同无效，且建设工程尚未进行竣工验收， 承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应当根据导致建设工程未能进行竣工验收的原因以及建设工程是否交付使 用等不同情形分别作出处理：

  (1 )因承包人原因导致建设工程尚未进行竣工验收的，如承包人未按约定报送竣工验收资料等，应认定工程价款支付条件 不成就，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院不予支持；

  (2) 因发包人原因导致建设工程尚未进行竣工验收的，如发包人收到承包人报送的竣工验收资料后怠于组织竣工验收等, 应认定发包人不正当地阻止工程价款支付条件成就，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持；

  (3) 建设工程尚未进行竣工验收，但已经交付使用或者发包人擅自使用的，应当认定工程价款支付条件成就，承包人请求 参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。

  建设工程施工合同无效，且建设工程尚未进行竣工验收，但发包人有证据证明建设工程存在可能导致建设工程竣工验收不 合格的重大质量问题的，人民法院对承包人要求参照合同约定支付工程价款的请求不予支持。

  9.实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工公司名义向发包人报送工程结算资料，转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业在结算资料上签字或盖章的行为，可否认定为与实际施工人的结算行为？

  答：实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业名义向发包人报送工程结算资料的行为，实系代转包人、分包 人、出借资质的建筑施工企业与发包人进行结算的行为，而非实 际施工人与转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业之间的结算行为。实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企 业在结算资料上签字或者盖章为由主张以结算资料载明的工程造价作为其与转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业的结算依据的，人民法院不予支持。

  答：建设工程施工合同未约定工程造价以审计单位的审计意见为准，当事人请求以审计单位作出的审计意见、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价依据的，人民法院不予支持。

  建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但审计单位未能出具审计意见的，人民法院应当对审计单位未能出具审计 意见的原因进行审查，区分不同情形分别作出处理：

  (1) 因承包人原因导致未能及时进行审计的，如承包人未按照约定报送审计所需的竣工结算资料等，承包人请求以申请建设工程造价鉴定的方式确定工程造价的，人民法院不予支持；

  (2) 因发包人原因导致未能及时进行审计的，如发包人收到承包人报送的竣工结算资料后未及时提交审计或者未提交完整的审计资料等，可视为发包人不正当地阻止条件成就，承包人请求以申请建设工程造价鉴定的方式确定工程造价的，人民法院 应予支持；

  (3) 因审计单位原因未及时出具审计意见的，人民法院可以函告审计单位在合理期间内出具审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，承包人请求以申请建设工程造价鉴定的方式确定工程造价的，人民法院应予支持。

  11.建设工程施工合同约定工程造价以第三方的审核意见为准，一方当事人单方委托第三方出具的审核意见能否作为确定工程造价的依据？

  答：建设工程施工合同约定工程造价以第三方的审核意见为准，但未约定具体审核单位的，应当由双方当事人共同委托审核单位对预结算书等结算资料进行审核，并根据审核意见确定工程造价。

  一方当事人单方委托第三方对预结算书等结算资料进行审核所出具的审核意见原则上不能作为确定工程造价的依据，但另一方当事人有下列行为的除外：

  12.建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，当事人在审计意见未作出的情形下又共同委托中介机构出具了鉴定意见的，如何确定工程造价？

  答：建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，在审计意见未作出的情形下，双方当事人又共同委托中介机构出具了 鉴定意见的，如有充分证据证明双方当事人同意以共同委托的中介机构出具的鉴定意见来确定工程造价，或一方委托中介机构出具鉴定意见另一方予以追认的，可以视为双方当事人变更了关于工程造价确定方式的约定，但当事人有充分证据证明上述结算行为无效的除外。

  13.建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但当事人主张审计单位出具的审计意见错误或者存在漏项的，如何处理？

  答：建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，但当事人有证据证明审计单位的审计意见存在漏项的，人民法院可以 依据当事人的申请函告审计单位在合理期间内就漏项部分出具补充审计意见。审计单位未在合理期间内出具审计意见又未能作出合理说明的，人民法院可以依据当事人的申请就漏项部分进行建设工程造价鉴定。

  建设工程施工合同约定工程造价以审计意见为准，当事人以审计单位出具的审计意见存在错误为由申请进行建设工程造价鉴定的，人民法院不予准许。人民法院可以函告审计单位对审计意见进行核查。审计单位经核查认为审计意见确有错误，并重新出具审计意见或者出具补充审计意见予以纠正的，人民法院应当予以采信。

  14.承包人请求发包人支付工程价款，发包人主张双方达成的结算文件构成重大误解、显失公平的，如何处理？

  答：承包人请求发包人支付工程价款，发包人主张双方达成 的结算文件构成重大误解、显失公平的，人民法院应当向发包人释明，能够准确的通过《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、 第一百五十条之规定撤销结算文件。发包人在本案中请求撤销结算文件的，应当提起反诉。发包人通过另诉的方式请求撤销结算文件的，人民法院可以根据案件实际情况决定本案是否中止审理。

  15.建设工程项目施工合同无效，且承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的，合同中关于工程价款的付款条件、付款时间、付款方式等约定可否参照适用？

  答：建设工程施工合同无效，且承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的，合同中关于工程价款的付款条件、付款时间、 付款方式等约定可以参照适用。

  答：转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工公司已经收取了管理费，实际施工人以建设工程项目施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。

  实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工公司支付的工程款中包含管理费的，人民法院应当对其中包含的管理费予以扣除。

  无效建设工程项目施工合同约定的管理费已被实际施工人实际取得，转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工公司请求实际 施工人按照无效建设工程项目施工合同约定支付的，人民法院不予支持。

  17.承包人请求发包人支付工程价款，发包人主张建设工程质量不符合合同约定或者法律规定的，如何处理？

  答：承包人请求发包人支付工程价款，发包人以建设工程质 量不符合合同约定或者法律规定为由主张权利的，如果建设工 已经竣工验收，人民法院应当告知其按照建设工程有关缺陷责任期、保修的规定进行处理。

  建设工程虽未经竣工验收但发包人擅自使用或承包人将建设工程交给发包人而发包人未提出异议的，发包人又以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由主张权利的，人民法院不予支持，但发包人有证据证明地基基础工程和主体结构工程存在重大质量问题的除外。

  承包人请求发包人支付工程价款，建设工程尚未竣工验收且 亦未交付使用，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由主张权利的，应该依据发包人提出主张的具体内容分别 作出处理：

  (1 )发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由主张不应支付工程款的，应当参照《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第(二)项之规定举证证明建设工程因存在质量问题而导致竣工验收不合格，否则对发包人的抗辩理由不予支持；

  (2)发包人根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定主张减少支付工程价款的，发包人的主张为抗辩事由，发包人能够举证证明应 当减少的工程价款数额或者质量瑕疵修复费用的，人民法院可以 直接从工程价款中予以扣除；

  (3) 发包人根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条之规定主张承包人承担违约责任或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的， 人民法院应当告知发包人提起反诉。

  18.质量缺陷期内，发包人自行委托他人对工程质量缺陷进行修复，并要求承包人承担修复费用或者要求在质量保证金中扣除修复费用的，如何处理？

  答：质量缺陷期内，发包人发现建设工程存在质量缺陷的， 应当告知承包人履行质量缺陷修复义务。承包人拒绝修复的，发包人可以委托他人对工程质量缺陷进行修复，并从质量保证金中扣除修复费用。修复费用超出质量保证金金额的，发包人可以向承包人追偿。

  发包人在未告知承包人履行质量缺陷修复义务的情况下，自行委托他人对质量缺陷进行修复，并要求承包人承担修复费用或 者要求在质量保证金中扣除修复费用的，人民法院不予支持，但合同另有约定的除外。

  19.实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，欠付工程价款范围的举证证明责任由谁承担？

  答：实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，应由实际施工人就发包人与转包人或者违法分包人已经办理 结算、实际施工人未得到清偿的工程价款数额等事实承担举证证 明责任。

  实际施工人能够举证证明发包人与转包人或者违法分包人已经办理结算的，应由发包人对欠付转包人或者违法分包人工程 价款金额承担举证证明责任。

  发包人与转包人或者违法分包人尚未办理结算，导致人民法院不能查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款数额的， 人民法院对实际施工人主张发包人在欠付工程价款范围内承担 责任的请求不予支持。转包人或者违法分包人怠于与发包人办理结算的，实际施工人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规 定提起代位权诉讼。

  答：发包人向承包人任命或者承认的项目负责人、项目经理支付工程价款，或者向承包人指定的收款人支付工程款项的，应 当视为发包人向承包人的付款行为。

  发包人未经承包人同意将工程款项支付给第三人，并主张予以抵扣的，人民法院不予支持。但有下列情形的除外：（1）发包人、承包人另有约定或承包人予以追认的；（2）人民法院、 仲裁委员会的生效裁判文书、裁决书判令发包人向第三人支付工 程款项的；（3）承包人因欠付民工工资、材料款等引发件，经政府主管部门协调并决定由发包人直接支付的。

  (1)劳务班组长、劳务班组成员与实际施工人、分包人、 转包人、总承包人等存在劳务分包合同关系的，应当由劳务班组 长、劳务班组成员根据劳务分包合同、劳务费用结算清单等向与其存在劳务分包合同关系的实际施工人、分包人、转包人、总承 包人等请求支付劳务费用；

  (2)劳务班组长、劳务班组成员与分包人、转包人、总承包人等存在事实劳动关系，劳务班组长、劳务班组成员请求支付劳动报酬的，按照劳动争议处理；

  (3)劳务班组长、劳务班组成员以工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，按照普通民事纠纷处理。

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